viernes, 18 de mayo de 2012

Reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles


Andrés RECALDE CASTELLS

Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad Jaume I de Castellón (Proyecto de investigación financiado por Fundación Bancaixa Castellón)
Eduardo APILÁNEZ PÉREZ DE ONRAITA
Asociado Principal de CMS Albiñana y Suárez de Lezo
Diario La Ley, Nº 7853, Sección Doctrina, 8 May. 2012, Año XXXIII, Editorial LA LEY
LA LEY 5134/2012
Desde la aprobación de la Ley de Sociedades de Capital en 2010 esta se ha reformado en varias ocasiones. Aquí se hace referencia a la última de ellas, que ha adoptado la forma de RDL 9/2012. La urgente y extraordinaria necesidad que justificaba este excepcional instrumento normativo se justificaba por la superación del plazo previsto para incorporar la Directiva europea que reformó las Directivas sobre fusiones y escisiones, y por la pretensión de evitar las consiguientes sanciones. Sin embargo, la reforma va más allá de la directiva. Por otro lado, aquellas circunstancias no concurrían en la otra materia de la que se ocupa la reforma: la página web “corporativa” de las sociedades de capital, que se crea como instrumento para regular las relaciones de la sociedad con sus socios.
Normativa comentada
RDL 9/2012 de 16 Mar. (simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital)
I. INTRODUCCIÓN
El legislador español viene mostrando una creciente preocupación por incorporar puntualmente las Directivas europeas. A este interés no es ajeno el riesgo de que las autoridades europeas pudieran abrir un procedimiento de incumplimiento y el consiguiente peligro de soportar las importantes sanciones económicas, que pueden imponerse tras la reforma del Tratado de Lisboa.
El reciente RDL 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (el «RDL 9/2012») responde a esta preocupación. El transcurso del plazo previsto para la transposición de una Directiva que reformó las anteriores normas europeas en materia de fusiones y escisiones de sociedades ( Directiva 2009/109/CE, que modificó las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE, 82/891/CEE y 2005/56/CE), justificó que el gobierno considerara que concurrían las circunstancias de urgente y extraordinaria necesidad que legitiman al uso de este tipo de fuente. El resultado ha sido la modificación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (la «LME»). Pero la misma vía legislativa se ha utilizado para modificar también algunas normas del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la «LSC»), en las que probablemente no existía aquella perentoriedad y para hacerlo, a veces, de una manera no enteramente armónica con lo previsto en otras leyes.
Sea como fuere, las reformas introducidas por el RDL 9/2012 entraron en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, esto es, el 18 de marzo de 2012.
El núcleo de la reforma afecta, por un lado, al régimen de la página web, que se establece en una nueva Sección 4.ª del Capítulo II del Título I de la LSC. Por otro lado, en consonancia con lo previsto en aquella Directiva, se pretende acentuar la tendencia hacia la simplificación de las normas en materia de fusiones y escisiones, a cuyos efectos, se modifican algunas normas de la LSC y de la LME para excluir, en determinados casos, la necesidad del informe de expertos y para permitir la utilización de los nuevos instrumentos de publicidad societaria (página web y comunicación electrónica directa e individual) con el fin de dar a conocer a los socios los documentos relacionados con la fusión y otras modificaciones estructurales. Esa reforma del régimen de las fusiones y las escisiones se ha utilizado, de paso, para introducir una modificación sustancial del derecho de oposición de acreedores, que altera los caracteres tradicionales que lo definían.
II. REFORMAS DEL RÉGIMEN DE LA PÁGINA WEB
Tras la reforma, la creación de la página web corporativa sigue siendo una facultad de todas las sociedades de capital, que se torna en obligatoriedad en el caso de las sociedades anónimas cotizadas (nuevo art. 11.bis LSC). Ello ya era una exigencia establecida en las normas reglamentarias ( Orden ECO/3722/2003 y Circular CNMV 1/2004) que regulaban la página web desde la perspectiva del régimen del mercado de valores, y en algunos preceptos de la LSC que estaban en vigor antes de la reforma [art. 516.2.c), 517.1, 517.2.a), 518, 520.2, 525.2, 539.2 y 539.3 LSC]. Sin embargo, la indefinición del régimen legal de la página web dio lugar a que la Dirección General de los Registros y del Notariado dictase una Instrucción (Instrucción 18-5-2011) que fue corregida poco después (Instrucción 27-5-2011). Unos meses más tarde, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (la « Ley 25/2011») introdujo en la LSC un art. 11.bis en el que se ofrecía un régimen básico de este instrumento de información. Ahora el RDL 9/2012 ha modificado y desarrollado esta regulación a través de normas que establecen un régimen mucho más completo de la página web corporativa, aunque previsiblemente el nuevo régimen no dejará de generar dudas.
La reforma ha suprimido la expresión «sede electrónica», que había empleado la Ley 25/2011. Aquel término se sustituye ahora por el de «página web» o «página web corporativa» (v. respectivamente: rótulo de la Sección 4.ª, Capítulo II, Título I LSC, y art. 11.bis.1 LSC), con lo que se superan las dudas que pudo generar aquella terminología por su confluencia con el régimen del domicilio social.
Lo más importante es destacar que, a partir de ahora, el régimen fundamental de la página web coincide para las sociedades cotizadas y para las demás sociedades de capital. En este sentido, cabe efectuar las siguientes observaciones:
a) Al igual de lo que se preveía hasta ahora, la junta general es el órgano competente para crear la página web, mientras que, en el caso de la modificación, el traslado o la supresión de la página, la competencia recae (salvo disposición estatutaria en contrario) en el órgano de administración. El acuerdo de la junta de creación de la página web tendrá que cumplir con los requisitos de los acuerdos ordinarios ( arts. 193 y 201.1 LSC, para la sociedad anónima, y art. 198 LSC, para la sociedad limitada), salvo que la previsión de la página web se pretenda incluir en los estatutos sociales, en cuyo caso, la correspondiente modificación deberá someterse al régimen especial de los acuerdos de modificación de estatutos ( arts. 194 y 201.2 LSC, para la sociedad anónima, y art. 199 LSC, para la sociedad limitada). La reforma prevé la divulgación del acuerdo de creación, haciéndolo constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil y publicándose el correspondiente anuncio, gratuitamente, en el BORME. De igual manera, el acuerdo de modificación, de traslado o de supresión de la página web también debe hacerse constar en la hoja abierta en el Registro Mercantil y publicarse en el BORME, así como en la propia página web. Este anuncio deberá permanecer en la página web durante los treinta días siguientes a contar desde su inserción en dicha página.
Estas normas plantean alguna duda respecto de lo que deba entenderse por «modificación» o por «traslado» de la página web. Mientras que el segundo término probablemente se refiere a un cambio en el servidor de internet y, por supuesto, un cambio en el nombre de acceso o dirección de la página, el primer concepto parece claro que no puede abarcar una alteración mínima del contenido de la página web, porque ello supondría desvirtuar la eficacia que se debe atribuir a la página web como instrumento formal de publicidad de los actos de la sociedad. En efecto, las modificaciones susceptibles de una nueva publicidad a través de la hoja registral de la sociedad y del BORME sólo deberían ser aquellas que afecten a la estructura fundamental de la página, y no las meras alteraciones del contenido que se incluye en la página web.
b) Antes de que se cumplan las exigencias de publicidad, la inserción de datos en la página web carecerá de efectos jurídicos. De ello parece que debería deducirse que, a contrario, satisfechos aquellos requisitos de publicidad, la inserción de los datos en la página web sí que tendrá efectos jurídicos. Sin embargo, la ley no precisa cuáles serán tales efectos. Esto deberá resolverse en cada caso (p. ej. a los efectos del cumplimiento de la norma que exige cierto plazo de antelación entre la fecha de la convocatoria y de celebración de la junta como requisito de validez de la convocatoria, así como las que previenen el mantenimiento de la publicidad de la convocatoria durante todo ese término ley; también las normas sobre publicidad de ciertos documentos durante un determinado término constituyen un requisito para la validez de algunas operaciones societarias).
c) El nuevo art. 11.ter LSC establece el régimen general aplicable a la llevanza y al funcionamiento de la página web, aunque su título sea «publicaciones en la página web». La norma es muy interesante, aunque previsiblemente no dejará de crear algunas dudas con ocasión de su aplicación.
El nuevo régimen viene presidido por una regla que parece clara:
«1. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.» Y, a continuación, se establecen los corolarios de la regla general. De acuerdo con el primero de ellos
«2. La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad.» El segundo se refiere a la obligación de los administradores de mantener en la página web lo insertado en ella durante todo el término exigido por la ley para que, a través de ella, se mantenga la publicidad de la información a la que hace referencia la página web.
Sin embargo, la prueba del «hecho de la inserción» (sic) de documentos en la página web y de la fecha en que se realizó se invierte cuando lo que se pretende es acreditar el «mantenimiento de la inserción» de los documentos que deben permanecer en la página web durante un determinado periodo de tiempo. A estos efectos, sería suficiente con la mera «declaración de los administradores» en la que éstos manifiestan que la información estuvo publicada, debiendo el interesado desvirtuar tal declaración (art. 11.ter.3 in fine LSC). Por lo tanto, en este caso, rige el principio contrario del que inicialmente se proclamaba para la creación de la página. La carga de la prueba corresponde a los terceros y no a la sociedad, ya que a ésta le vale la mera declaración unilateral de los administradores para que, en principio, pueda presumirse que los datos estuvieron publicados en la página web durante todo el tiempo que la ley lo exigía. En conclusión, mientras que la prueba de que se ha insertado un dato en la página web corresponde a la sociedad, la carga de probar que el dato insertado en la página web se ha modificado corresponde a cualquier interesado, ya que la mera declaración de los administradores permite presumir que no se produjo tal alteración.
d) Por otro lado, se ha previsto una norma especial en la que se regula la responsabilidad de los administradores en relación con el deber de mantener inalterada la página web con los datos insertos en ella, norma que, incomprensiblemente, no se aplica a otras obligaciones vinculadas con la gestión de la página web. Ese precepto establece que los administradores
«responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página» (art. 11.ter.3 LSC). Ni se ven las razones por las que la responsabilidad de los administradores sólo deba contemplarse en estos casos, ni se perciben cuáles pueden ser los daños que podrían causarse a los trabajadores por esta vía (éstos, además, no están legitimados como tales, sino a través de sus representantes, ex art. 39.3 LME), ni, sobre todo, se comprende en qué ha de consistir la responsabilidad de la sociedad frente a los socios, o la de los administradores frente a los terceros, cuando el supuesto causante de los daños tiene que ver con el mal funcionamiento de la página web. En definitiva, no se entiende bien por qué parece haberse establecido aquí un régimen diferente del aplicable con carácter general a la responsabilidad de los administradores por vulneración de sus obligaciones sociales ( arts. 236 y ss. LSC). Además, la modificación no sólo afecta a las relaciones de los administradores entre sí, sino, incluso, al estándar de diligencia aplicable, ya que los administradores sólo se exonerarían de su responsabilidad por caso fortuito o de fuerza mayor. De ello parece deducirse que la relación de causalidad entre los daños (que deben probarse) y la conducta de los administradores se presume, debiendo el administrador probar la causa de exoneración de la responsabilidad.
e) La norma de responsabilidad de los administradores se completa con otra que regula la eficacia de la publicidad realizada a través de la página web. En ella se hace referencia, sobre todo, al anuncio de la convocatoria de la junta durante el tiempo previsto en la ley, aunque se establecen también las consecuencias de que, en otros supuestos, la información de la página web no permanezca accesible durante el término que la ley prevé.
A los efectos de la convocatoria, la previsión legal es la de que el acceso a la página web podría interrumpirse durante más de dos días consecutivos o cuatro alternos, en cuyo caso la junta no podrá celebrarse y, si se celebrase, sería nula. Sin embargo, la nueva ley establece que este efecto no se producirá si el total de los días en los que se efectúe la publicación efectiva de la convocatoria fuera igual o superior al término exigido por la ley (art. 11.ter.4 LSC); recuérdese que el plazo de publicidad de la convocatoria es de un mes para las sociedades anónimas y de quince días para las sociedades de responsabilidad limitada, ex art. 176.1 LSC. La nueva norma no aclara si el plazo de esa interrupción, bien de dos días consecutivos o bien de cuatro alternos, debe computarse en días o si, por el contrario, habrá de computarse el tiempo exacto desde que la interrupción se produzca.
En todo caso, la excepción que ha previsto la ley es peligrosa, ya que eventualmente podrían llegar a cumplirse las exigencias legales (el transcurso de los días de publicación efectiva de la convocatoria durante un tiempo igual o superior al término legal) y, consiguientemente, reconocerse validez a la junta en determinadas situaciones que podrían causar graves perjuicios para los intereses de los socios. Aunque el supuesto pueda parecer un tanto forzado, cabría imaginar una convocatoria de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada, anunciada en la página web de la sociedad con siete meses de antelación, cuando ese anuncio se hace aparecer de manera esporádica y puntual cada cierto tiempo en la página web de la sociedad, pero haciendo que el total de días de publicación efectiva sea igual o, incluso, superior al término exigido por la ley. Con ello se cumpliría con la exigencia de los quince días de publicación anterior a la fecha de la celebración (art. 176 LSC) y, por lo tanto, a pesar de una interrupción superior a cuatro días alternos, al amparo de la excepción, la publicidad podría considerarse suficiente a los efectos de validez de la convocatoria. A todas luces, esta consecuencia resultaría seriamente cuestionable, dadas las dificultades de los socios para conocer de la convocatoria, si los estatutos estableciesen que la página web es el único cauce para publicar la convocatoria de la junta (ex art. 173.2 LSC).
f) La última de las normas dedicadas al régimen de la página web se refiere a las comunicaciones entre la sociedad y el socio, incluida la remisión de documentos e información, que se podrá realizar por medios electrónicos sólo si el socio lo hubiera aceptado expresamente (art. 11.quater LSC). La aceptación «expresa» del socio no se exigía en la Directiva (en ésta, se dice sólo que «cuando un accionista haya accedido a que la sociedad se sirva de medios electrónicos para transmitir información, tales copias se podrán facilitar por correo electrónico»). Por tanto, la necesidad de un consentimiento expreso puede suponer un retroceso importante respecto de la situación previgente, ya que, hasta ahora, se consideraba que bastaba una previsión en los estatutos sociales de la posibilidad de establecer mecanismos de relación directa entre la sociedad y los socios, eventualmente a través del correo electrónico (p. ej. A los efectos de los arts. 173, 189, 348.1 LSC, o, ahora tras la reforma de la ley, art. 39.1 o 40.2 LME). La conclusión razonable sería entender que, si los estatutos sociales prevén la posibilidad de una comunicación directa por medios electrónicos para la remisión de documentos y de información entre la sociedad y los socios, la aceptación de los socios debiera entenderse concedida. No obstante, la letra de la nueva norma exige una declaración expresa de aceptación, que excede del mero reflejo estatutario de esta forma de comunicación.
III. REDUCCIÓN DE SUPUESTOS EN LOS QUE ES NECESARIO ELABORAR EL INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SOBRE APORTACIONES NO DINERARIAS
Con el objetivo de simplificar el funcionamiento de la sociedad y no imponer excesivas cargas a su funcionamiento, el RDL 9/2012 ha dado una nueva redacción al art. 69 LSC, que regula las «excepciones a la exigencia del informe» de experto independiente relativo a las aportaciones no dinerarias. De acuerdo con la nueva norma, además de en los supuestos antes previstos, el referido informe del experto independiente tampoco sería necesario:
«c) Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
d) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
e) Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.»
Las razones de esta norma son poco comprensibles, puesto que los supuestos que en ella se establecen estaban ya previstos en los demás supuestos que la LSC conserva o podían resultar de otros preceptos legales.
En efecto, si ha habido un informe de experto independiente sobre el valor de las aportaciones realizado en virtud de una fusión, escisión o segregación, la exigencia del nuevo informe de expertos para valorar las aportaciones derivadas de esas modificaciones estructurales (bien sea a la nueva sociedad o bien a la sociedad absorbente en la fusión) darían lugar a una inútil redundancia de informes. Por lo tanto, la previsión nueva no es sino la consecuencia de lo previsto, con carácter general, en el art. 34 LME.
Por otro lado, si las acciones que se van a emitir lo son para canjearlas por las acciones de una sociedad adquirida en virtud de una OPA, la excepción es, de nuevo, superflua. En efecto, la nueva previsión sería innecesaria ya que, por definición, las acciones que se adquieren en una OPA, y contra cuyo valor la oferente habría de realizar el aumento de capital con el que emite los valores que se canjean a cambio de las acciones adquiridas, son siempre valores negociables y admitidos a cotización en un mercado secundario. En este sentido, la exclusión de la necesidad de un informe de experto independiente encontraría cobertura en el primer apartado de este artículo, en el que se excluye de aquella exigencia a la aportación no dineraria consistente en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial (art. 69.a LSC). Al margen de ello, la norma no deja de plantear alguna duda desde la perspectiva de la protección del capital, ya que, de acuerdo con los términos económicos habituales de una OPA, las acciones representativas del capital que se emite para adquirir las acciones en virtud de la OPA se ofrecerán con una «prima» sobre el valor de cotización. Sólo así la OPA tendrá alguna probabilidad de éxito. Sin embargo, desde la perspectiva del régimen del capital, los problemas se plantean respecto de un capital que se emite y entrega a cambio de bienes (las acciones que se adquieren) que realmente tienen un valor inferior al que se les otorga en la OPA.
IV. REFORMAS DEL RÉGIMEN DE FUSIONES Y ESCISIONES
1. Introducción. Publicidad del proyecto común y de otros datos de la fusión
El tercer bloque de materias que se han modificado afecta al régimen de las fusiones y escisiones. En esta materia, la primera modificación que debe mencionarse se refiere a los instrumentos de publicidad aplicables a los documentos de la fusión. A partir de ahora, el proyecto de fusión podrá publicarse a través de la página web de cada una de las sociedades que participan en la fusión (nuevo art. 32 LME).
No obstante, el «hecho de la inserción (sic) del proyecto de fusión en las páginas web» debe publicarse de forma gratuita en el BORME, a través de un anuncio que mencionará la página web de la sociedad y la fecha en la que se insertó el correspondiente anuncio. En todo caso, tanto la inserción del anuncio en la página web como la publicación de este hecho en el BORME deben anteceder en un mes, al menos, a la fecha de celebración de la junta general que haya de acordar la fusión.
Si alguna de las sociedades participantes en la fusión careciera de página web, los administradores estarán obligados a depositar un ejemplar del proyecto de fusión en el Registro Mercantil. Por su parte, el registrador mercantil deberá comunicar el depósito del proyecto y la fecha en que hubiere tenido lugar al Registro Mercantil Central para la publicación gratuita del correspondiente anuncio en el BORME.
Pero, además del proyecto de fusión, deben darse a conocer otros documentos, que habrán de estar a disposición de los socios de las sociedades participantes con antelación a la convocatoria de las juntas de socios que deben resolver sobre la fusión (ex art. 39 LME). La publicidad de estos documentos puede realizarse bien mediante su puesta a disposición en el domicilio social, como hasta ahora, o bien mediante la página web de la sociedad, siempre que los documentos sean susceptibles de ser descargados e impresos.
La documentación que se debe publicar comprende (con pocas —y tangenciales— modificaciones respecto de lo previsto hasta ahora): el proyecto de fusión, los informes de los administradores de cada sociedad participante, los informes de expertos independientes, las cuentas anuales e informes de gestión de los últimos tres ejercicios, así como los correspondientes informes de auditores de cuentas, el balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea diferente del último balance aprobado, los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos relevantes que vayan a constar en documento público, el proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o de la absorbente y la identidad de los administradores de las sociedades participantes. Cuando la sociedad no tenga página web, los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores que lo soliciten por cualquier medio admitido en derecho tendrán derecho al examen de esa documentación en el domicilio social (art. 39.1 y 2 LME).
Uno de los escasos cambios que se han introducido en esta materia tiene que ver con las modificaciones importantes del activo o pasivo acaecidas entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta de socios que deba aprobar la fusión. Como hasta ahora, la existencia de esos cambios deberá comunicarse a la junta de todas las sociedades intervinientes a través de los administradores de la sociedad en que se hubiera producido la modificación. La novedad radica en que «Esta información no será exigible cuando, en todas y cada una de las sociedades que participen en la fusión, lo acuerden todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho» (art. 39.3 in fine LME). Pero, sin duda, las reformas más importantes en materia de fusiones y escisiones se han referido, sobre todo, al informe del experto independiente en relación con operaciones estructurales de fusiones y escisión, y al derecho de oposición de los acreedores en esas mismas operaciones.
2. El informe del experto independiente sobre aportaciones no dinerarias
Debe advertirse, en primer lugar, que el art. 34 LME, que regula el informe de expertos sobre el proyecto de fusión, ha sido objeto de una nueva reforma. La LME fue aprobada en 2009, y sin embargo, el citado precepto ya se modificó por la Ley 25/2011, para ser ahora nuevamente modificado.
La reforma del art. 34 LME que realizó la Ley 25/2011 y, en particular, la distinción que entonces se estableció, dentro de los informes de expertos, de dos partes diferenciadas, dio lugar a que se produjera una discrepancia entre lo contemplado en el eliminado art. 34.3 LME y lo previsto en el antiguo art. 34.5 LME (actualmente art. 34.4 LME): de una parte, el suprimido art. 34.3 LME establecía los extremos sobre los que, en todo caso, debía manifestarse el experto independiente en su informe; de otra parte, el antiguo art. 34.5 LME señalaba que, en determinados casos, el informe de experto únicamente estaría integrado por los contenidos previstos en la denominada «segunda parte» del informe.
La discrepancia consistía, por tanto, en que, según el eliminado art. 34.3 LME, los contenidos de la denominada «primera parte» del informe de experto (es decir, los métodos seguidos para establecer el tipo de canje, la explicación sobre si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, así como la opinión de si el tipo de canje está o no justificado) parecían seguir constituyendo un contenido obligatorio del informe de expertos, mientras que, de conformidad con el antiguo art. 34.5 LME, en determinados casos, se eximía de la inclusión de esos extremos en el informe, bastando únicamente con los contenidos de la «segunda parte» (es decir, la relativa a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la absorbente). La reforma parece dejar claro, ahora, que en los supuestos del art. 34.4 LME, en los que no es necesaria una tutela especial de los socios, el informe del experto independiente se limitará a los extremos que atienden a la garantía patrimonial, toda vez que aquél no necesitará pronunciarse sobre el valor de canje o los métodos utilizados para determinar el tipo de canje, ni otras medidas de tutela de los socios.
La supresión del anterior art. 34.3 LME, sin embargo, no supone que la dicción del art. 34 LME quede libre de toda duda. Los problemas aparecerán como consecuencia de una eventual confrontación entre lo previsto en el art. 34.4.b) LME y en el art. 49.1.2.º LME. El primero de ellos establece que el informe del experto estará integrado únicamente por la «segunda parte» en caso de que la sociedad absorbente fuera titular, de forma directa o indirecta, de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas. En cambio, de acuerdo con el art. 49.1.2.º LME, en tales casos, no sólo no será preciso que el informe de expertos se integre por la «segunda parte», sino que la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurra, inter alia, ningún informe de expertos sobre el proyecto de fusión.
Por otro lado, la principal novedad introducida por el RDL 9/2012 en el art. 34 LME consiste, paradójicamente, en una ampliación de los supuestos en los que es necesario que los expertos formulen un informe sobre la fusión. A este respecto, el nuevo art. 34.1 LME establece que el informe se requiere «cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea sociedad anónima o comanditaria por acciones». En cambio, anteriormente el informe solo era necesario si la sociedad resultante de la fusión era una sociedad anónima. Esto supone un notable incremento de las exigencias en materia de informes, inclusive para los casos en los que la entidad resultante de la fusión adopta un tipo societario en el que existen otros mecanismos legales de garantía de los acreedores. En este sentido, según la nueva norma, siempre que alguna de las sociedades que participen en la fusión sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones, el informe de expertos será exigible, incluso aunque la sociedad resultante de la fusión sea una sociedad de responsabilidad limitada.
La norma es altamente cuestionable. ¿Qué sentido tiene que no sea necesario el informe de experto independiente cuando se constituye una sociedad de responsabilidad limitada con aportaciones no dinerarias y, en cambio, que ese informe se necesite si lo que se va a producir es una fusión de dos sociedades anónimas que crean una sociedad de responsabilidad limitada?
3. Acuerdo unánime de fusión
El art. 42 LME ha quedado modificado por completo. Antes de la reforma efectuada por el RDL 9/2012, dicho artículo preveía la posibilidad de no aplicar un buen número de normas en el caso de que (i) en la fusión no intervinieran sociedades anónimas o comanditarias por acciones y que (ii) el acuerdo de fusión fuera aprobado por todos los socios y de forma unánime.
En tales casos, la LME permitía no aplicar (i) las normas generales sobre el proyecto y el balance de fusión, (ii) las normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el art. 39 LME, (iii) las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, ni (iv) las concernientes a la publicación de la convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del proyecto de fusión.
En su lugar, ahora se establece que, si el acuerdo de fusión se adopta en junta universal y por unanimidad, no será necesario publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley, ni tampoco será preciso elaborar los correspondientes informes de los administradores, con independencia de la forma societaria de las sociedades intervinientes en la fusión (art. 42 LME).
A este respecto, conviene mencionar que, aun cuando se dieran las circunstancias contempladas en el art. 42 LME, no podrá prescindirse de los informes de administradores cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria, en las que ese informe siempre es exigible (ex arts. 49.1.2.º y 60 LME).
4. El derecho de oposición de los acreedores
Probablemente, una de las modificaciones más relevantes de la nueva ley tiene que ver con el instituto con el que tradicionalmente se protegían a los acreedores frente a las fusiones y otras modificaciones estructurales: el «derecho de oposición» ( art. 44 LME). El cambio afecta a la estructura del derecho de oposición y, con ello, quizá también, a su misma naturaleza jurídica.
En la legislación previgente, parecía entenderse que la fusión o la escisión no podían llevarse a cabo (mediante su inscripción) si a ella se oponían acreedores cuyos créditos hubiesen nacido antes de la fecha de la publicación del proyecto de fusión y que no hubieran vencido en ese momento. El derecho de oposición podía ejercitarse hasta que se les garantizasen sus créditos. La interpretación común de la norma era que, a través del derecho de oposición, los acreedores podían bloquear e impedir el desenvolvimiento de la fusión o de la escisión, ya que, alegado su ejercicio, el registrador no habría de inscribir la fusión o escisión, mientras no se presentara garantía suficiente para el acreedor.
La nueva norma no deroga el derecho de oposición, pero su virtualidad queda afectada como consecuencia de los efectos que se reconocen a su ejercicio. En efecto, los titulares del «crédito (que) hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y (que) no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor» (art. 44.2 LME). Cabe destacar que, tras la reforma, ya no existe una única fecha que deba servir de referencia para determinar qué acreedores estarán legitimados a oponerse a la fusión. Con la redacción previgente, «la fecha de publicación del (depósito del) proyecto fusión» en el BORME constituía el dies ad quem para el nacimiento de los créditos que permitirían a sus titulares oponerse a la fusión. Sin embargo, con la nueva norma, si la sociedad ha insertado el proyecto de fusión en la página web corporativa (ex art. 32 LME), la fecha de inserción del proyecto será la que determine qué créditos podrán ser susceptibles de generar ese derecho de oposición.
Pero, además, se contempla expresamente la eventualidad de que «el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente». Con ello, el legislador se refiere al supuesto de que el art. 42 LME sea aplicado, para lo cual, el acuerdo de fusión se deberá adoptar «en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios». En tal caso, la fecha de nacimiento del crédito «deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor». En consecuencia, la aplicación del art. 42 LME conllevará que el dies ad quem para el nacimiento de los créditos que generarían ese derecho de oposición sea siempre posterior a la fecha que habría sido relevante en el caso de que el proyecto hubiese sido bien insertado en la página web o bien depositado en el Registro Mercantil correspondiente.
El texto del siguiente apartado de la norma, el relativo a los efectos del derecho de oposición (art. 44.3 LME), permanece en los mismos términos que antes.
Sin embargo, el cambio más importante deriva de la previsión del apartado 4 del art. 44 LME, en el que se establece lo siguiente:
«4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición. El Registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta ley» (art. 44.4 LME). Hemos marcado en negrita lo que parecen los rasgos fundamentales que permiten comprender el nuevo régimen. El derecho de oposición persiste. Pero cuando se ejercita caben diversas posibilidades: la primera es que los administradores se allanen a pagar el crédito o a otorgar las oportunas garantías a satisfacción del acreedor. Procedido así, los administradores realizarán la oportuna declaración, que permitirá continuar con la fusión. Sin embargo, también es posible que los administradores cuestionen la legitimación de los acreedores para ejercitar el derecho de oposición, o que consideren que ya han ofrecido una garantía suficiente y, sin embargo, ésta no sea aceptada por los acreedores. En este caso, el ejercicio del derecho de oposición no impedirá el desenvolvimiento de la operación y la inscripción de la fusión. La mera declaración, a su propio riesgo, de los administradores de que no se ha ejercido el derecho de oposición, de que este derecho no procede, o de que se ha ofrecido al acreedor una garantía suficiente, basta para que continúe el proceso de fusión sin que el registrador deba frenar la inscripción. El acreedor deberá invocar aquel derecho de oposición para que, a posteriori, el juez de lo mercantil condene a la sociedad a pagar o a ofrecer una garantía adecuada.
En cambio, lo que no cabrá es que, a resultas de la reforma, se declare la nulidad de la fusión realizada como consecuencia de la declaración de los administradores de que no se había ejercitado legítimamente el derecho de oposición o de que se habían ofrecido garantías suficientes a los acreedores.
5. Reforma del régimen de las fusiones especiales
5.1. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento
El régimen especial previsto en el art. 50.1 LME permitiría, en el caso de que la sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más, pero no de la totalidad del capital de las sociedades (anónimas o limitadas) que vayan a ser objeto de absorción, que no se aportaran los informes de administradores y expertos. No obstante, la posibilidad de acogerse a este régimen estaría sujeta al cumplimiento de una condición:
«que en éste (es decir, el proyecto de fusión) se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo determinado que no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil.» Esa previsión no ha sido objeto de reforma en el RDL 9/2012. Sin embargo, el RDL 9/2012 ha modificado el siguiente apartado de ese mismo artículo. La redacción anterior del art. 50.2 LME facultaba a los socios que, habiendo manifestado su voluntad de «transmitir las acciones o participaciones sociales a la sociedad absorbente, pero que no estuvieran de acuerdo con el valor que para las mismas se hubiera hecho constar en el proyecto», para que ejercitaran las acciones judiciales correspondientes al objeto de exigir que la sociedad las adquiriera por el valor razonable que se fijase en el procedimiento.
La novedad introducida en este precepto consiste en que aquellos socios podrán bien ejercitar las citadas acciones judiciales o bien «solicitar del registro mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad absorbente la designación de un auditor de cuentas, distinto del de la sociedad, para que determine el valor razonable de sus acciones o participaciones». Para todo ello, tal y como ya se preveía en la redacción previgente, los socios dispondrán de un plazo de seis meses desde que notificaron su voluntad de enajenar sus acciones o participaciones.
Aunque el art. 50.1 LME no haya sido objeto de reforma, es interesante señalar que lo previsto en él, en relación con el ya citado art. 34.4.b) LME, parece generar alguna incongruencia valorativa: de una parte, con arreglo al art. 50.1 LME, cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más, pero no de la totalidad del capital de las sociedades (anónimas o limitadas) que vayan a ser objeto de absorción, no serán necesarios, inter alia, los informes de expertos, siempre que en el proyecto de fusión se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable; de otra parte, según el art. 34.4.b) LME, como ya se dijo, el informe de experto se exige si la sociedad absorbente fuera titular, de forma directa o indirecta, de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas. ¿Qué sentido tiene no exigir el informe de expertos cuando la sociedad absorbida se encuentre participada al noventa por ciento por la absorbente y sí hacerlo, en cambio, en el caso de una fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada, incluso aunque el contenido del informe sea más limitado?
5.2. Junta de socios de la sociedad absorbente
El art. 51.1 LME permite que, en determinados supuestos, la fusión no sea aprobada por la junta general de la sociedad absorbente, siempre y cuando, con la antelación ahí prevista, se hubiera publicado el proyecto por cada una de las sociedades participantes, mediante un anuncio publicado en el BORME o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en las que cada una de tales sociedades tenga su domicilio.
Pues bien, con la modificación efectuada por el RDL 9/2012, el BORME y el diario pasarían a ser medios de publicación de carácter subsidiario, toda vez que el nuevo art. 51.1 LME requiere que la publicación se produzca en la página web de la sociedad. Solo en el caso de no existir dicha página web, deberían utilizarse el BORME o el diario, alternativamente. Ahora bien, si la sociedad dispusiera de página web corporativa, la nueva norma no permitirá a la sociedad optar entre realizar la publicación bien en la página web o bien a través del BORME o un diario. Ello sería una muestra del deseo del legislador de fomentar el uso de la página web como instrumento de publicidad aplicable a las relaciones de las sociedades de capital con sus socios o accionistas, incluso en las modificaciones estructurales.
Conviene aclarar también que, como parece razonable, aunque existiera página web corporativa, si ésta no hubiera sido creada, inscrita y publicada con arreglo al art. 11.bis LSC, no debería ser tomada en consideración a estos efectos. De hecho, el propio art. 11.bis.3 LSC, en su párrafo cuarto, establece que
«Hasta que la publicación de la página web en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos.» Además, en el anuncio al que se refiere el art. 50.1 LME, se hará constar el derecho que corresponde a los socios de la sociedad absorbente y a los acreedores de las sociedades que participan en la fusión a examinar, en el domicilio social, una serie de documentos relativos a la fusión, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos.
Tras la reforma, el derecho a obtener la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de ciertos documentos sólo lo tienen los socios y acreedores cuando el anuncio no se hubiera publicado en la página web de la sociedad (según las exigencias del art. 32 LME). Aunque la ley no lo diga expresamente, parece razonable entender que, en tal caso, no bastará con la mera publicación del anuncio descrito en el art. 51.1 LME (tal y como se desprendería de la literalidad de la norma), sino que, además, deberán publicarse en la página web cada uno de esos documentos que los socios y acreedores tendrían derecho a examinar en el domicilio social.
6. Simplificación del régimen de la escisión
El RDL 9/2012 incorpora a la LME un nuevo art. 78 bis, el cual simplifica muy notablemente los requisitos precisos en un proceso de escisión. Para que esta norma sea aplicable, solo se exige que concurran dos circunstancias: (i) deberá tratarse de una escisión por constitución de nuevas sociedades, y (ii) las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades habrán de ser atribuidas a los socios de la sociedad escindida proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta.
En tales casos, el art. 78 bis LME establece que
«no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.»
V. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS
Finalmente, se ha considerado oportuno emplear el RDL 9/2012 para corregir algunas referencias a otros cuerpos legales contenidas en la LME. En concreto, el legislador ha identificado que los arts. 62 y 99 LME (relativos al derecho de separación de socios en los supuestos de fusión transfronteriza intracomunitaria y traslado internacional del domicilio social, respectivamente) se referían a lo dispuesto, en materia de separación de socios, para las sociedades de responsabilidad limitada. Sin embargo, con la promulgación de la LSC, se derogó la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, generalizando el régimen del derecho de separación en ella contenido.
En la propia Exposición de Motivos del RDL 9/2012, el legislador reconoce que la referencia contenida en la LME a ese régimen derogado «es, cuando menos, equívoca, por lo que, por un elemental imperativo de seguridad jurídica, resulta imprescindible sustituir esa remisión, de modo tal que el régimen sea el establecido en el actual título IX de la Ley de Sociedades de Capital». Es lógico, por tanto, que ahora la ley haga una referencia genérica al régimen de la separación aplicable a las sociedades de capital.
Sin embargo, resulta llamativo que el legislador, pese a su ánimo de corregir esas obsoletas referencias legales (que, según se dice, son, cuando menos, equívocas), no haya identificado que el art. 15.1 LME, que reconoce también el derecho de separación en el supuesto de transformación, contiene una referencia idéntica a la prevista en los antiguos arts. 62 y 99 LME. Es decir, el art. 15.1 LME se sigue refiriendo «a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada», como el régimen jurídico aplicable a la separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación. No obstante, en este caso, no se ha realizado la oportuna modificación legal.

Usufructo universal del cónyuge viudo: su problemática jurídica


Aurelia María ROMERO COLOMA

Doctora en derecho. Abogada especializada en Derecho de sucesiones. Profesora de derecho de familia y sucesiones de la Escuela de Práctica Jurídica de Jerez de la Frontera
Diario La Ley, Nº 7840, Sección Doctrina, 18 Abr. 2012, Año XXXIII, Editorial LA LEY
LA LEY 3295/2012
El usufructo universal viudal es una institución cuya utilización es muy frecuente en nuestro país, siendo empleada en gran número de testamentos, especialmente por testadores que desean que su cónyuge supérstite disfrute de la misma posición económica que, antes de morir el testador, tenía, manteniendo, de este modo, la armonía en el marco familiar.
Normativa comentada
RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
I. INTRODUCCIÓN AL TEMA
En el marco del Derecho de Sucesiones no cabe duda que uno de los temas que se perfilan como más interesantes —y polémicos— está referido a la institución del usufructo universal vitalicio del cónyuge viudo/a.
Es cierto que una gran parte de la sociedad española estima que el usufructo universal es uno de los derechos viudales más perfectos y más consolidado. Cuando la sucesión es testamentaria, y los cónyuges han mantenido una relación estable, se observa cómo, en sus testamentos respectivos, aparece el usufructo universal, en el sentido de querer que todo quede como está mientras viva uno de los cónyuges y, más tarde, que los hijos se repartan todo. Es como decir: «queremos hacer testamento el uno para el otro», o expresiones similares. Con ello, lo que se da a entender es que se desea favorecer al máximo al cónyuge sobreviviente, conservando toda la herencia en la familia del disponente. Por ello es fácil comprender la importancia que este derecho viudal tiene, y de ahí la relevancia de hacer unas reflexiones en torno al mismo, de cara a la práctica del Derecho sucesorio común.
II. REFERENCIA A LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL USUFRUCTO UNIVERSAL Y EL DERECHO COMPARADO
En una primera aproximación al tema que me ocupa hay que resaltar que, en el ámbito de la sucesión intestada, nuestro Código Civil no reconoce al cónyuge viudo el derecho de usufructo universal. Tampoco se lo reconoció el Derecho histórico, si bien fue frecuente, en la práctica, que los herederos permitieran que el viudo (o viuda) disfrutara de una posición semejante a la del usufructuario de toda o de una gran parte de la herencia. Algunos autores, citando este importante precedente histórico, han afirmado que, probablemente, sería bien recibida una reforma del Código Civil que regulase el usufructo viudal universal en la sucesión intestada, no para ordenarlo como derecho que corresponda siempre al cónyuge supérstite, pero sí, al menos, para establecerlo como optativo para el esposo (o esposa) sobreviviente y los herederos (1) .
En el ámbito de la sucesión testamentaria, en cambio, sí se le dispensa al derecho de usufructo una atención mucho más profunda, si bien nuestro Código Civil ni reconoce ni reconoció el usufructo universal como legítima del cónyuge viudo/a en ningún caso, e incluso hay que subrayar que este derecho está, en parte, dificultado por el principio de intangibilidad cualitativa de la legítima, que se recoge expresamente en el art. 813.2 del citado corpus legislativo civil, y según el cual el testador no podrá imponer sobre las legítimas gravamen, condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo —precisamente— lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo/a. Los legitimarios —especialmente, los más rebeldes— podrían negarse a aceptar el usufructo universal, alegando, en consecuencia, que vulneraba sus legítimas. Sin embargo, y a pesar de ello, la mayoría de los testadores bien avenidos con sus consortes mantuvieron, desde antiguo —tal como se sigue manteniendo hoy en día— el deseo de dejar a su cónyuge el usufructo de toda la herencia.
La institución del usufructo universal vitalicio o usufructo vidual universal tiene un gran arraigo en una parte del territorio nacional. Aragón y Navarra la regulan detalladamente desde hace siglos, imponiéndose tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada. La Ley Catalana de Sucesión Intestada, Ley 9/1987, de 25 de mayo, acogió este derecho, atribuyéndolo al cónyuge viudo que concurre con descendientes.
Desde el punto de vista histórico, la Lex Visigothorum y el Fuero Juzgo concedieron a la viuda —no al viudo— el usufructo de una porción igual a la de cada hijo mientras no contrajere segundo matrimonio. Esta modalidad llegó a influir en la redacción de la base 17 de la Ley de 11 de mayo de 1888, según la cual habría de establecerse a favor del viudo o viuda el usufructo que algunas legislaciones especiales le conceden, pero limitado a una cuota igual a la que, por su legítima, hubiere de percibir cada uno de los hijos, en caso de haberlos.
La regulación del Código Civil fue modificada por la Ley de 24 de abril de 1958. Más tarde, la reforma del año 1981 supuso una agilización y una flexibilidad, al no hacerse distinción ya entre los hijos según su procedencia matrimonial o extramatrimonial.
El Derecho Comparado nos muestra también cómo se dispensa una atención —y aceptación— al usufructo vidual universal. El Código Civil belga, tras la reforma operada en 1981, ordenó este derecho a favor del cónyuge viudo que concurre con descendientes en la sucesión intestada. Esta reforma fue particularmente trascendental porque consiguió romper con la tradición francesa, fuertemente enraizada en Bélgica, y además de este modo se reconoció al usufructo vidual universal una existencia y realidad tangible que, de manera tradicional, se había puesto en tela de juicio, sometida esta institución a grandes vacilaciones doctrinales.
Si enfoco ya el tema desde el punto de vista de nuestro Derecho Civil común, hay que resaltar, en primer lugar, que nuestro Código Civil no concede al cónyuge viudo/a derecho legitimario al usufructo sobre toda la herencia de su consorte premuerto. La legítima del esposo supérstite es en usufructo, pero afecta solo a una parte de dicha herencia. Sin embargo, la mayoría de los testadores con hijos desean dejar el usufructo universal a su cónyuge y es por ello que se han arbitrado sistemas para que ese deseo sea viable y pueda, en definitiva, convertirse en realidad.
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO
Antes de analizar esta institución de forma pormenorizada, conviene hacer una referencia al tema de la naturaleza jurídica de la legítima del viudo/a. Hay que subrayar que al cónyuge viudo se le considera mayoritariamente por la doctrina española como un heredero ex lege. De la combinación de los arts. 834 a 840 CC se extraen unas puntualizaciones:
  • 1.º sólo tiene derecho a esa legítima el cónyuge viudo/a que no estuviere separado/a judicialmente o de hecho. En consecuencia, sólo el esposo (o la esposa) sobreviviente del matrimonio vigente, válido y eficaz, tiene derecho legitimario en la herencia del premuerto. No tiene este derecho el cónyuge divorciado porque, con el divorcio, el vínculo conyugal se disuelve; ni tampoco lo tiene el cónyuge cuyo matrimonio fue declarado nulo, si bien, con respecto a los hijos que hubiere, en su caso, la declaración de nulidad, por imperativo del art. 79.1 CC, no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. También carece de derechos legitimarios el cónyuge separado judicialmente o de hecho, según el art. 834 CC. Aquí, ya no se hace referencia alguna a la culpabilidad, puesto que las causas de separación conyugal que enumeraba el art. 82 del citado corpus legal civil fueron suprimidas, desterrándose, de este modo, la noción de separación por culpa o divorcio por culpa que aún subsistía en nuestra legislación civil.
  • 2.º se trata de una legítima en usufructo. El Derecho castellano la estableció así, y no en pleno dominio, pero el legislador ha ido aumentando mucho su cuantía a lo largo del tiempo y de las sucesivas reformas del Código Civil, y ha favorecido cada vez más al cónyuge viudo/a. Como se trata de un derecho de usufructo, le son de aplicación los preceptos reguladores de este derecho que contiene el Código Civil, es decir, los arts. 467 y ss. No obstante, en Derecho de Sucesiones hay que matizar que el usufructo no va a recaer sobre bienes concretos y determinados, sino sobre una parte alícuota de la herencia, siendo de aplicación los arts. 508 y 510 CC. El cónyuge supérstite está relevado de las obligaciones de formar inventario y prestar garantía, salvo que contrajere ulteriores nupcias, según el art. 492, y no va a perder su derecho usufructuario aunque vuelva a contraer matrimonio.
  • 3.º el cónyuge supérstite tiene derecho al usufructo legitimario aunque concurra con otros legitimarios. Si concurre con descendientes, tendrá derecho a usufructuar un tercio de la herencia y, concretamente, el tercio de mejora. No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia. Cuando no haya descendientes ni ascendientes, el derecho se amplía a los dos tercios de la herencia. Hechas estas reflexiones, entro a analizar detenidamente el usufructo universal vitalicio del cónyuge viudo/a.
IV. EL USUFRUCTO UNIVERSAL VITALICIO DEL CÓNYUGE VIUDO EN EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
Se puede definir el usufructo universal vitalicio del cónyuge viudo/a como aquel que, por ministerio de la Ley, o por disposición libre de la voluntad, tiene el cónyuge supérstite sobre todos los bienes o el patrimonio relicto del cónyuge premuerto.
Es significativo, sin embargo, que nuestro Código Civil sólo concede al viudo o viuda, en relación con la herencia, testada o intestada, un derecho legitimario afectante a una parte de dicha herencia. El art. 834 CC establece que tiene derecho a la legítima vidual el cónyuge que, al morir su consorte, no se hallase separado judicialmente o de hecho. Ese derecho de usufructo lo otorga el corpus legislativo civil sobre el tercio destinado a mejora. Si el supérstite concurre a la herencia con hijos o descendientes, tiene derecho, como ha quedado reseñado, al usufructo del tercio destinado a mejora. Pero, como también ha quedado apuntado anteriormente, la inmensa mayoría de los testadores con hijos desean dejar, mortis causa, no este usufructo limitado, sino el denominado usufructo universal vitalicio a su cónyuge, por lo que se han arbitrado, en la práctica, medios, al objeto de que los testadores puedan llevar a cabo este deseo. Hay que resaltar que esta posibilidad, en el marco del Derecho Común, es plenamente admitida en el supuesto de inexistencia de herederos forzosos, porque, en este supuesto, al ser obligatorio atribuir al cónyuge viudo/a los dos tercios de la herencia en usufructo, y pudiendo disponer libremente de su nuda propiedad, así como del pleno dominio del tercio restante, según el art. 838 CC, estará legalmente permitido que cada cónyuge disponga de toda la herencia, mediante testamento, a favor de su consorte sobreviviente, ya sea en propiedad, ya sea en usufructo. María CARCABA FERNÁNDEZ razonaba en el sentido de expresar que surgía la duda cuando hay otros herederos forzosos en concurrencia con el cónyuge viudo/a, siendo, en este punto, discrepante la doctrina, porque, aunque la mayor parte de los autores propugnan la implantación del usufructo vidual universal en un futuro, hay, sin embargo, una parte de la doctrina que sostiene que, en el momento actual, no se debería admitir, e incluso hay autores que lo admiten, pero se discute si puede ser establecido de forma obligatoria para los demás legitimarios, o si, por el contrario, sería necesario que prestaran su consentimiento éstos para que dicho usufructo pudiera constituirse válidamente (2) .
Desde mi punto de vista, las dudas y vacilaciones que surgen en torno a esta figura del usufructo universal vitalicio del cónyuge viudo/a chocan, de manera frontal, con la realidad y con la práctica generalizada en nuestro país, porque no hay que olvidar que, desde un punto de vista estadístico, alrededor del 90 por 100 de los testamentos otorgados por personas casadas con descendientes comunes contienen esta institución a favor del cónyuge supérstite, con la simultánea atribución de la nuda propiedad de todo el patrimonio relicto a los descendientes. Estimo que es evidente a todas luces que el Ordenamiento Jurídico-Civil no puede desconocer o volver la espalda a esta realidad sociológica.
A favor de la institución del usufructo universal vitalicio del cónyuge supérstite han argumentado algunos autores, entre ellos PUIG PEÑA (3) , que defendió la posibilidad de atribuir este tipo de usufructo, aunque existieran otros herederos forzosos, atendiendo a razones de justicia y conveniencia, al tener en cuenta que, con esta institución, el cónyuge viudo/a no ve disminuidos sus poderes, su soberanía doméstica, sobre lo que, hasta el momento de enviudar, ha sido el patrimonio familiar, respetando, así, la normal voluntad del premuerto que, tras la unión que implica la celebración del matrimonio y la relación conyugal, suele ser la de que su cónyuge continúe en la misma posición que disfrutaba durante la existencia del premuerto, voluntad que, cuando existe armonía en el seno de la familia, suele ser gustosamente respetada por los descendientes, poniéndose de manifiesto su oportunidad, sobre todo, y muy especialmente, en el caso en que, por ser aún los hijos menores de edad, el padre o la madre supérstite ha de completar aún la misión fundamental de su crianza, educación y formación.
A mayor abundamiento, y siguiendo en la línea de los argumentos que se han esgrimido a favor de este derecho, su necesidad es aún más patente, si cabe, en los medios rústicos, ya que el patrimonio familiar, que suele incluir tanto la vivienda como el medio de ganarse la vida, al disgregarse con el reparto de las legítimas, tal como puso de relieve SALAS MARTÍNEZ (4) , modifica profundamente la posición en la que, hasta ese momento, se había encontrado el cónyuge supérstite. De ahí que su acogida se propugne de cara al futuro y dentro del ámbito de nuestro Código Civil, siempre que se establezca como una facultad del testador, y no como un derecho del cónyuge viudo/a, y que tenga su campo de aplicación fundamentalmente en el seno de las familias campesinas. Un autor, como ROCA SASTRE (5) , afirmaba que, en la familia troncal o rural, el cónyuge viudo/a no debía ser legitimario, sino mucho más: debía atribuírsele el usufructo universal del patrimonio familiar.
En estos argumentos, y en la práctica que conllevarían, no subyace ningún tipo de sanción respecto de los hijos o descendientes, ya que, de hecho, éstos van a adquirir más, es decir, van a adquirir la propiedad de todo el patrimonio relicto, si bien, lógicamente, gravada con el usufructo del cónyuge supérstite. En consecuencia, van a adquirir más de lo que, estrictamente, les correspondería en virtud de su legítima, que supone los dos tercios de la herencia —un tercio de legítima estricta o legítima «corta» y otro tercio en concepto de mejora—.
De ahí que esta institución no solamente esté pensada, a mi juicio, para reforzar o proteger la posición del cónyuge supérstite —que, sin duda, se consolida con fuerza gracias a este derecho— frente a los legitimarios —generalmente, frente a los hijos o descendientes—, sino que, además, no se ve claramente el perjuicio que pudiera suponer para éstos, si es que, efectivamente, conlleva algún tipo de perjuicio. En cualquier caso hay que subrayar que en escasas ocasiones se han planteado, ante los Tribunales de Justicia, litigios porque los legitimarios se empeñaron en no respetar el usufructo universal vitalicio del cónyuge viudo/a. Lo generalizado, hasta ahora al menos, es que los legitimarios admitan, sin discusión y sin pleitos, en todos los supuestos, este derecho del cónyuge supérstite, ya que, además, como he expresado anteriormente, en nuestro país está fuertemente arraigado en el mismo seno de la sociedad.
No obstante, algunos fedatarios, en previsión de problemas que pudieran dar la cara en el futuro y quizás estimando que no era del todo ortodoxo, en nuestro derecho Común y a la vista de nuestro sistema legitimario, dejar al cónyuge supérstite el usufructo universal cuando se tienen otros legitimarios, han propuesto al testador otras fórmulas, otras opciones y alternativas, sugiriendo que dejaran a su viudo/a la parte libre en pleno dominio, junto con la cuota legal usufructuaria que le corresponde, intentando evitar, de este modio, rencillas y discusiones en el seno familiar. Algunos testadores aceptan esta propuesta, aunque no muy convencidos. Pero los más recalcitrantes se mantienen en su postura hasta el final.
Uno de los inconvenientes que se han esgrimido con mayor fuerza en contra de esta institución se centra en la interpretación del art. 813 de nuestro CC, que paso a analizar a continuación.
* el art. 813 del Código Civil y el usufructo universal vitalicio del cónyuge viudo/a: El art. 813 de nuestro CC establece lo siguiente: «el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la Ley. Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo».
Según ha expresado Miguel BORRACHERO (6) , ningún defensor del usufructo universal del cónyuge viudo/a niega, hoy por hoy, que la legítima sea intangible, tanto desde el punto de vista del causante-testador, como desde el de los legitimarios futuros. El primer aspecto deriva del llamamiento legal y, por tanto, está sustraído a la voluntad del testador; y el segundo deriva del principio general de nulidad de los contratos sobre la herencia futura que establece el art. 1271 CC, cuya trayectoria sigue, en definitiva, el art. 816.
Sin embargo, una cuestión es que la legítima sea intangible, y otra diferente es que, por ello, no pueda el testador disponer en su testamento que su viudo o viuda usufructúen vitaliciamente los bienes hereditarios.
FUENMAYOR CHAMPÍN ha interpretado el art. 813 CC y, en concreto, el segundo párrafo de este precepto, concluyendo en que la disposición que el testador hiciera del usufructo universal a favor del cónyuge viudo/a gravaría la legítima y caería dentro de la prohibición establecida en dicho art. 813.2.º (7) .
No es, sin embargo, convincente esta tesis mencionada, por diversas razones. En primer lugar, lo que hay que resaltar es que el heredero forzoso tiene derecho a su legítima y a que esa legítima sea respetada. Cuando el legislador habla de «legítima», se está refiriendo a los dos tercios de la herencia, conforme al art. 808 CC, si bien parte de la doctrina interpreta que la referencia a la «legítima» comprende solamente la legítima propiamente dicha. En este sentido se pronuncia GARCÍA GRANERO (8) . Pero esta tesis no es correcta, a mi juicio, ya que, cuando el art. 813 habla de «legítima» no hace distinción entre la legítima larga y la estricta (o corta), y porque el principio que establece en dicho precepto lo hace respecto a toda clase de legítimas —de descendientes, de ascendientes, del cónyuge— y, en consecuencia, para interpretar este precepto como referido sólo a la legítima propiamente dicha, como lo hace GARCÍA GRANERO, el legislador hubiera aludido exclusivamente a la legítima de los descendientes, pues en ella cabe hablar del tercio de mejora.
Según BORRACHERO (9) , lo que la Ley prohíbe no es que los bienes con que se pague la legítima —cuota de valor— vayan gravados con el usufructo, sino que sea la legítima misma —esa cuota de valor— la que vaya a los legitimarios bajo el peso de un gravamen, condición o sustitución, porque, de ocurrir esto, la previsión del legislador y su deseo de asegurar a los herederos forzosos una cuota mínima de percepción de haber hereditario, sería contradicha irrespetuosamente por el testador.
Ignacio SÁENZ DE SANTAMARÍA TINTURÉ ha mantenido una teoría muy interesante que está basada precisamente en la lectura e interpretación del art. 813.2.º CC (10) . Efectivamente, este autor defiende la admisión del usufructo universal vitalicio del cónyuge viudo/a con carácter vinculante para los herederos forzosos, al entender que la prohibición que encierra este apartado del precepto civil no es absoluta, ya que, en dicho párrafo, se excepciona a la misma, al decir: «... salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo». Y para razonar mejor su tesis, entiende que ese usufructo del viudo no puede ser la cuota legal usufructuaria, como sostienen, en cambio, los defensores de la teoría negativa, por las siguientes razones: 1.º el art. 813 se refiere, para prohibirlos, a los gravámenes impuestos por el testador y, por tanto, cuando introduce una excepción a dicha regla general, es lógico suponer que se refiere a gravámenes del mismo tipo y origen que los prohibidos, ya que sería un contrasentido que el Código Civil prohibiera al testador imponer gravámenes sobre la legítima y a renglón seguido admitiese, como excepción a dicha prohibición, un gravamen que no lo impone el testador, sino que viene impuesto preceptivamente por la Ley.
Los conceptos de «gravamen», «condición» y «sustitución», que se incluyen en el art. 813.2.º CC, implican o conllevan la idea de una carga, modalidad, limitación o impedimento, sea de naturaleza personal o real, que, de algún modo restrinja o merme el pleno disfrute y disponibilidad de lo asignado por la legítima, o que cree cualquier obligación en relación con ésta, tal como señaló FUENMAYOR (11) .
Tal como ha expuesto Miguel BORRACHERO (12) , que se declara abiertamente partidario de la tesis positiva, es decir, de admitir en nuestro Ordenamiento Jurídico-Civil el usufructo universal vitalicio del cónyuge viudo/a, siempre que la legítima quede respetada por el otorgante de un testamento, éste deberá cumplirse en sus propios términos. Y la legítima se respeta cuando se ordena que sea pagado a los legitimarios el valor económico que la Ley le reservó con bienes de la herencia. En consecuencia, si el testador establece que, previa valoración del usufructo y de la nuda propiedad, se paguen a los descendientes los derechos legitimarios en nuda propiedad y se adjudique al cónyuge viudo/a el usufructo universal de su patrimonio, siempre que en el momento de la muerte del causante estos valores estén en la proporción máxima de dos terceras partes para los hijos y de una tercera parte para el cónyuge supérstite, el testamento será eficaz y deberá cumplirse en sus propios términos.
No hay que perder de vista, a juicio de este autor, que el viudo o viuda son también legitimarios, con otro rango, quizás, a los descendientes o ascendientes, pero legitimarios al fin y al cabo.
GONZÁLEZ PALOMINO mantenía, asimismo, la tesis positiva, admitiendo la eficacia directa y vinculante del usufructo universal a favor del viudo/a. Para este jurista (13) , si la legítima es una cuota parte del valor de los bienes de la herencia, siendo el usufructo y la nuda propiedad bienes perfectamente valorables, se pueden pagar las legítimas de los herederos forzosos con adjudicaciones en nuda propiedad. De ahí que sostenga que el usufructo universal a favor del cónyuge viudo/a pueda ser ordenado por el testador en vía particional y, si el testador lo puede hacer, también podrá hacerlo el contador-partidor nombrado por aquél.
Sin embargo, como ya he reseñado anteriormente, hay autores que mantienen una postura doctrinal contraria a la admisión de este usufructo universal. Los autores que sostienen la tesis negativa, básicamente considera que son nulos todos los actos que violen la prohibición que establece y se contiene en el art. 813.2.º CC, por lo que, a su juicio, no será posible la constitución de un usufructo universal a favor del cónyuge viudo/a, pues ello implicaría un gravamen sobre la legítima, prohibida expresamente por este precepto civil. GÓMEZ MORÁN, entre otros juristas, se pronunciaba en el sentido de entender que esa forma de ordenar la última voluntad a favor del cónyuge viudo/a era opuesta al espíritu y a la letra de la Ley y, en especial, del art. 813 CC, que es el precepto que regula esta materia.
Es evidente que, constituido el usufructo universal del cónyuge viudo/a, la cuestión problemática y debatida estriba en resolver si dicho usufructo supone, o no, lesión a la legítima de los herederos forzosos. En una primera aproximación, parece claro que el usufructo universal a favor del cónyuge viudo/a puede suponer un gravamen sobre la legítima, atacando, por tanto, a la denominada intangibilidad cualitativa. Pero, incluso a pesar de este ataque, dicho usufructo es posible por la excepción que a dicho principio de intangibilidad de la legítima, desde el punto de vista cualitativo, establece el art. 813 in fine CC.
Hay que recordar, en este sentido, que la legítima ha de ser recibida por el legitimario libre de cargas y gravámenes, y, además, la legítima ha de comprender un valor patrimonial mínimo.
Constituido el usufructo universal a favor del cónyuge viudo/a, la cuestión estriba, en consecuencia, en determinar si dicho usufructo supone lesión a la legítima de los herederos forzosos en estos dos aspectos, lo que constituiría una transgresión de lo ordenado por el Código Civil. En este mismo sentido, si el usufructo universal atacara los dos aspectos de la intangibilidad de la legítima, no sería vinculante para los herederos y éstos podrían optar por cualquiera de los dos términos de la disyuntiva que el art. 820.3.º CC plantea.
Pero, si sólo atacara la intangibilidad cualitativa, y no a la cuantitativa, dicho usufructo será vinculante para los legitimarios por la aplicación conjunta de lo establecido en los arts. 813 y 820.3.º CC.
Estimo que no hay gravación de la legítima prohibida por el art. 813 si se adjudica al heredero, con deducción de la carga, bienes en nuda propiedad por valor superior a los que le corresponda en pleno dominio. Y, si no hay gravamen de la legítima, el usufructo universal es plenamente posible y factible jurídicamente.
Un sector doctrinal en nuestro país es contrario a la admisión de este usufructo universal (14) , al estimar que el art. 813 CC se opone al mismo, pues la legítima, según ROCA SASTRE, hay que atribuirla en sustancia, y no cabe desdoblarla en usufructo y nuda propiedad.
Hay que subrayar, a este respecto, que la nuda propiedad es un derecho de propiedad mutilado de las facultades inmediatas de uso y disfrute, de modo que una adjudicación en nuda propiedad es una adjudicación aplazada, en cuanto a su efectividad práctica, hasta que se extinga el usufructo que la grava. Y en este sentido este sector doctrinal opuesto a la viabilidad del usufructo universal ha afirmado que el Código Civil, cuando fija la legítima de los hijos, no lo hace con el propósito de que sus derechos sean diferidos en cuanto a su realización, sino que, por el contrario, reconoce al heredero el derecho de pedir en todo momento y caso la partición de los bienes, para entrar en posesión de su participación, máxime cuando se trata de un heredero forzoso. Si se pretende pagar los dos tercios de la herencia que corresponde a los hijos con bienes en nuda propiedad, se altera, según este sector doctrinal, su participación, en cuanto que no perciben dichos dos tercios, aunque el valor de lo que se les adjudique sea igual o superior a los dos tercios de dicha herencia. Si, en consecuencia, hay un gravamen sobre la legítima, ¿cómo imponer éste a los hijos en contra de su voluntad y a pesar del art. 813? ¿Quizás con el pretexto de que el hijo (o hijos) va a recibir un valor superior de aceptar el gravamen? A este sector doctrinal no le parece suficiente razón.
IGLESIAS LÓPEZ DE VÍVIGO llegaba, a este respecto y con relación a estas cuestiones debatidas, a las siguientes conclusiones (15) : a) el usufructo universal debe ser elevado a la categoría de legítima del cónyuge viudo/a con carácter subsidiario, es decir, en defecto de disposición expresa del causante, o, al menos, que esté el testador facultado para instituirlo sin limitación de ninguna especie, imponiéndolo a los legitimarios;
b) cabe, en el Derecho actual, que el testador legue el usufructo universal al viudo/a en disposición testamentaria;
c) si el testador dispone de dicho usufructo universal, los hijos podrán optar por reconocerlo o por adjudicar al viudo/a el tercio de libre disposición y el usufructo legal;
d) este derecho de opción que corresponde a los legitimarios se apoya en el art. 820.3.º en relación con el art. 812.2.º CC, ya que, en todo caso, el usufructo universal grava la legítima, y ello no obstante, no siempre el valor de dicho usufructo es superior al de la parte de libre disposición de la herencia;
e) el contador partidor, si lo hubiere, debe consultar a los herederos sobre tal opción, pues, aunque quepa que, cumpliendo la voluntad del causante, haga las adjudicaciones en nuda propiedad, resultará que, después de hecha la partición, los hijos pueden realizar dicha opción y la consecuencia de todo ello se centra en nuevos gastos y nueva partición;
f) no habiendo disposición testamentaria referente al usufructo universal, no cabe que el contador partidor lo establezca verificando las adjudicaciones en nuda propiedad a los hijos, a no ser que intervengan los herederos y voluntariamente acepten y dispongan dicha forma de partición, siendo todos mayores de edad.
Llegados a este punto, hay que plantear una cuestión interesante sobre el tema expuesto: ¿es lícita la cláusula testamentaria que castiga con la no participación en el tercio de mejora al hijo rebelde, es decir, al hijo que no ha respetado el usufructo universal del viudo/a?
Esta cuestión se plantea en relación con el tema del usufructo universal y se hace extensiva en muchos testamentos, al ser voluntad de los testadores que, si algún hijo se opusiera al usufructo universal del viudo/a, quedaría reducido a percibir su legítima estricta, acreciendo los otros hijos —los no rebeldes— la porción del rebelde en concepto de legado o mejora. Es la cláusula Socini o cautela Socini, que entro a analizar a continuación.
V. LA CAUTELA SOCINI EN EL DERECHO DE SUCESIONES: PROBLEMÁTICA JURÍDICA EN TORNO A SU VALIDEZ
La cautela Socini es una cláusula por la que el testador deja a su viudo/a el usufructo universal de su herencia, instituyendo a sus hijos por partes iguales y estableciendo que, si alguno de éstos no se conformare con tal disposición testamentaria, se le asignará, como sanción, únicamente lo que, por legítima estricta —legítima corta— le correspondiere, acreciendo su parte en los tercios de mejora y libre disposición a aquellos hijos que estuvieren conformes —que no fuesen rebeldes—. De este modo, el hijo que reclama contra el gravamen —al no estar conforme con éste—, se va a ver privado de lo que, de no reclamar, le correspondería en el tercio de mejora y, en su caso, en el tercio de libre disposición.
IGLESIAS LÓPEZ DE VÍVIGO ha entrado a analizar la naturaleza jurídica de esta cláusula testamentaria, afirmando que constituye, en realidad, una vocación hereditaria alternativa sujeta, respecto a la primera vocación, a una condición potestativa resolutoria: que los legitimarios respeten el usufructo universal y no pidan la legítima en sustancia (16) . El testador, en principio, reparte por partes iguales el tercio de mejora entre sus hijos, pero condicionando esta participación a que consientan el citado usufructo universal. El hijo que no respete esta condición, pierde su participación en dicho tercio y, como consecuencia de esta pérdida, dicha participación se reparte por igual entre los legitimarios que sí admitan aquel usufructo, de modo que la adquisición de éstos vienen supeditada a la condición suspensiva de que aquellos exijan su legítima en pleno dominio.
Para este jurista citado, esta disposición equivale a decir lo siguiente: recibirás participación en el tercio de mejora si permites gravámenes en tu legítima; si no, ejercitas el derecho que te da el art. 813 CC a impedir dichos gravámenes. De modo que se premia al que pasivamente tolera que se infrinja una disposición legal y, por el contrario, se castiga al que no hace dejación de sus derechos y exige el cumplimiento de las leyes. IGLESIAS LÓPEZ DE VÍVIGO estimaba que se trataba de una condición ilícita contraria a la Ley, que ha de tenerse por no puesta en función del art. 792 CC. En armonía con su tesis, afirmaba, con contundencia, que se repartirán por igual los dos tercios de legítima entre todos los descendientes, sin premiar a los conformes ni castigar a los disidentes. Pero, tal como ha defendido, con pleno acierto, Alicia REAL PÉREZ (17) , esta consecuencia es enteramente contraria a la voluntad del testador, que quiso, para su viudo/a, el usufructo universal, quedando, en cambio, reducido a percibir solamente el usufructo del tercio libre, lo cual es contrario a lo previsto en la Ley, porque el propio art. 834 CC establece que el cónyuge viudo/a, cuando concurre en la herencia con hijos o descendientes, tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
NÚÑEZ LAGOS, entre otros autores, ha mantenido la tesis de que se pone al legitimario en el trance de escoger entre su legítima estricta y pura o una mayor porción de la que legalmente le correspondería, pero gravada con el usufructo, lo cual es ilícito, entrañando un fraude a la ley, al suponer que el testador, por medio de esta cláusula, persigue imponer indirectamente lo que está prohibido imponer directamente. Las Leyes, según esta tesis, tienen una finalidad que cumplir, y la finalidad de los preceptos protectores de la legítima, aun no siendo ésta de orden público, queda más o menos frustrada con la cautela, concluyendo este autor citado que quizás en la inteligencia sencilla de los juristas actuales no quepa que algo que está prohibido de modo directo esté, sin embargo, permitido de modo indirecto, dando un rodeo.
A esta objeción habría que contra-argumentar que, si es lícito instituir al hijo sólo en su legítima y disponer libremente del residuo, resulta muy cierto que lo que directamente puede hacerse, mucho más puede hacerse indirectamente, no pudiendo decirse impedido quien puede remover el impedimento, ni tampoco gravado quien puede remover el gravamen, como el hijo, que está claro que puede elegir su legítima pura e intacta (18) .
Otra objeción a la cláusula viene de la mano de entender que la base para oponerse a su institución es de tipo dogmático-conceptual. En este sentido se ha afirmado que la atribución del testador tiene carácter condicional o suspensiva, o revocación condicional. Ya KIPP mantuvo que esta objeción era insostenible, ya que, si bien era posible que el testador hiciera depender una institución hereditaria o un legado de la condición suspensiva de que el legitimario no impugnare el testamento o no reclamare la legítima, creía que, en caso de duda, debía entenderse que se trataba de una condición resolutoria con respecto a la atribución del testador y, por tanto, de una institución de heredero fideicomisario o de un legado sujeto a restitución fideicomisaria a favor de tercero, eventualmente de los herederos legales, para el supuesto de que el legatario infringiera la voluntad del testador resultante de una cláusula interpretada conforme a su sentido (19) .
Se ha formulado, asimismo, la idea de que aceptar la cautela Socini supone una limitación de los derechos de los legitimarios a sus derechos de legítima, limitación que puede llegar a perjudicar a los propios legitimarios. A este respecto se manifestaba ESPINAR LAFUENTE (20) , considerando que el gravamen fideicomisario sobre la legítima es nulo, en aplicación del art. 813 CC, pues no sólo perjudica al legitimario, sino también a sus ulteriores herederos legales. Ni el testador ni el heredero pueden hacer trueques, ni «cambalaches», ni permutas con la herencia legitimaria. Aplicada su teoría a la cautela Socini, indica que su juego se reduce de forma muy importante, pues tal restricción consiste en que, si existieran herederos forzosos de ulterior grado, habrían de entrar en lugar del heredero que repudia, con derecho a pedir la reducción del legado consolidado a su favor por el repudiante. ROCA SASTRE combatía este argumento, aduciendo que en ningún lugar del Código Civil se ordena que la herencia legitimaria haya de aceptarse o rechazarse en bloque, por lo que el legitimario puede aceptar su legítima gravada, pues quien puede lo más —repudiar la legítima—, puede lo menos, es decir, admitirla con gravamen (21) . Evidentemente, la tesis mantenida por ESPINAR LAFUENTE no es la más acertada.
Se ha objetado, también, que la cautela Socini es formulada como una sanción o imposición de pena, que priva del exceso sobre la legítima atribuida testamentariamente al legitimario que no acepte un gravamen sobre la misma. No parece, sin embargo, viable admitir esta tesis contraria a la cautela Socini, ya que, con dicha cláusula, no se perturba, a mi juicio, la voluntad o libre decisión del legitimario, ni se ve dicha voluntad coartada, presionada o coaccionada. Es la tesis que, no obstante, defiende HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (22) , al estimar que, con la cautela Socini, se obliga, aunque de forma indirecta, a los legitimarios, de modo que aquél que no acepta, queda sancionado.
Según han expuesto IGLESIAS LÓPEZ DE VÍVIGO y GONZÁLEZ PALOMINO (23) , al objeto de dar una solución, o salida, al tema del usufructo universal del cónyuge viudo/a, sin desamparar la realidad entrañable a la que responde, suele operarse con amenazas de graves penas en los testamentos y con pactos de renuncias y cesiones recíprocas de usufructo y nuda propiedad en las particiones, opinando esos juristas que no es lícito castigar a aquellos legitimarios que no quieren pasar por el aro y favorecer, en cambio, a los resignados que sí pasan, pues esto sólo sería correcto y lícito si el testador tuviera en su mano, como derecho suyo, la facultad de disponer del usufructo universal.
Semejante postura mantiene FUENTES-TORRE ISUNZA (24) , al considerar que la cláusula que amenaza o coacciona a los legitimarios con no tener participación en los tercios libre y de mejora es francamente inmoral y contraria a la Ley.
Menos radical en su tesis se muestra VALLET DE GOYTISOLO (25) , al afirmar que la redacción en forma de sanción o privación, es decir, en cuanto fórmula de imposición de un castigo o una pena, es indudablemente incorrecta, pero, tal como él arguye, no basta que una redacción sea torpe o incorrecta para juzgarla, sin más, inválida o inmoral, pues hay que entrar hasta el fondo de la disposición para juzgarla, por lo que habrá que concluir que dichas cláusulas son válidas, aunque estén incorrectamente redactadas.
En realidad, no hay auténtica sanción, ni verdadera pena, ya que al legitimario no se le priva de nada que hubiera sido suyo antes de heredar al testador, ni de nada, tampoco, que debiera corresponderle después. A mayor abundamiento, la privación de la parte disponible podría evitarla el legitimario si prefiriese no sufrirla y admitir el otro término de la alternativa que, en realidad, se le ofrece con fórmula más o menos incorrecta.
Desde mi punto de vista, serán los testadores los que hayan de tener mucho cuidado en la redacción, correcta y ajustada, de esta cláusula Socini. Estimo que no ha de ser válida la redacción de una cláusula descuidada, punitiva o con visos de poca eticidad. Cuando la redacción es correcta, se evitan, en la medida de lo posible, discusiones, rencillas y discordias familiares que no llevan a nada positivo. De ahí a juzgar inmorales esas cláusulas va un abismo.
DONDERIS TATAY calificó la cautela Socini de acto de desheredación parcial, encerrando una especie de represalia contra la posible actitud, plenamente lícita, del legitimario que rechazara el gravamen impuesto a su portio legitima (26) . Esta tesis, además de improvisada, me parece incorrecta, ya que, desde el punto de vista literal, desheredar significa privar de la legítima, y es evidente que, con el mecanismo de la cautela Socini, el testador no priva a sus legitimarios, en modo alguno, de su legítima. La opción que se les da en tal sentido es recibirla estricta y puramente, o bien recibir una cuota mayor, pero gravada por el usufructo universal vidual. No se trata, por tanto, de una desheredación, tesis ésta que, con toda evidencia, no puede mantenerse a la vista de nuestro Derecho de Sucesiones.
A la cláusula se le han opuesto objeciones de carácter moral, que, por lo general, están desprovistas de interés, ya que no tienen un contenido jurídico. En cualquier caso, las objeciones de tipo moral se rebaten entendiendo, como ha hecho BORRACHERO (27) , que la cláusula Socini no es inmoral, porque defender a ultranza al cónyuge viudo/a entra dentro de las normas de la más rigurosa ética matrimonial y familiar.
En definitiva, de lo que se trata con la cláusula cautela Socini es de evitar que la disidencia de un legitimario rebelde ponga en peligro —en grave riesgo— el deseo, la última voluntad del testador que quiere que su cónyuge disfrute de la totalidad del patrimonio del premuerto, un legítimo deseo —y legítima voluntad— que estimo que ha de ser respetado y, en cualquier caso, la práctica notarial en nuestro país nos ofrece infinidad de testamentos en los que esta controvertida cláusula está presente.
(1)
Me adhiero a esta doctrina, porque estimo que este derecho podría ser optativo para el cónyuge supérstite.
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(2)
CARCABA FERNÁNDEZ, María: «Posibilidad en el derecho común de atribuir testamentariamente al cónyuge viudo el usufructo universal de los bienes del causante», en la Ley, núm. 1.209, 4 de junio de 1985.
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(3)
PUIG PEÑA, Federico: Tratado de Derecho Civil Español, Tomo V, Derecho de Sucesiones, 1965.
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(4)
SALAS MARTÍNEZ, Francisco: «El usufructo vidual universal en el Derecho Civil común español», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, julio-agosto 1947.
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(5)
ROCA SASTRE: Estudios sobre sucesiones, Madrid, 1981.
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(6)
BORRACHERO, Miguel: «Usufructo universal del cónyuge viudo en el Código Civil», en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.
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(7)
FUENMAYOR CHAMPÍN, A.: «Intangibilidad de la legítima», en Anuario de Derecho Civil, 1948, págs. 46 y siguientes.
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(8)
GARCÍA GRANERO: «Estudio dogmático sobre la mejora y el tercio de mejora», en Revista de Derecho Privado, octubre de 1949, págs. 805 y ss.
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(9)
BORRACHERO, Miguel: «Usufructo universal...», artículo citado en nota 6.
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(10)
SÁENZ DE SANTAMARÍA TINTURÉ, Ignacio: «¿Es viable el usufructo universal a favor del cónyuge viudo en nuestro derecho civil existiendo herederos forzosos?», en Revista de Derecho Privado, 1951, núm. 417.
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(11)
FUENMAYOR CHAMPÍN, A.: «Intangibilidad de la legítima», artículo citado en nota 7.
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(12)
BORRACHERO, Miguel: «Usufructo universal...», artículo citado en notas 6 y 9.
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(13)
GONZÁLEZ PALOMINO: «El usufructo universal del viudo y los herederos forzosos», en Revista de Derecho privado, mayo 1936, págs. 160 y ss.
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(14)
ROCA SASTRE, Ramón: Estudios sobre sucesiones, obra citada en nota 5.
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(15)
IGLESIAS LÓPEZ DE VÍVIGO, José Manuel: «Una cláusula de estilo que proclama el usufructo universal y vitalicio del cónyuge viudo», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, septiembre 1950.
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(16)
Idem: Ibídem.
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(17)
NÚÑEZ LAGOS: «La colación, historia y crítica de los problemas de valoración», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 180, 1946.
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(18)
REAL PÉREZ, Alicia: Usufructo universal del cónyuge viudo en el Código Civil, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988.
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(19)
KIPP: Derecho de sucesiones, Barcelona, 1951.
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(20)
ESPINAR LAFUENTE, F., La herencia legal y el testamento (estudio doctrinal y de derecho positivo), Editorial Bosch. Barcelona, 1956.
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(21)
ROCA SASTRE, Ramón María: «Naturaleza jurídica de la legítima. Teoría de la “debita pars valoris bonorum”», en Revista de Derecho privado, 1944.
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(22)
HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Luis: «La cuota vidual y su regla fija», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1946.
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(23)
IGLESIAS LÓPEZ DE VÍVIGO, José Manuel: «Una cláusula de estilo...», artículo citado en nota 15; GONZÁLEZ PALOMINO: «El usufructo universal del viudo y los herederos forzosos», en Revista de Derecho Privado, mayo 1936.
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(24)
FUENTES TORRE-ISUNZA, Juan B.: «Usufructo universal vidual universal (una cláusula de estilo)», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1951.
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(25)
VALLET DE GOYTISOLO: «Perspectiva histórica de las cautelas de opción compensatoria de la legítima», en Anuario de Derecho Civil, 1963.
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(26)
DONDERIS TATAY: «De la cautela gualdense o de socini», en Revista General de Derecho, Valencia, 1945.
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(27)
BORRACHERO, Miguel: «Usufructo universal del cónyuge viudo», artículo citado en notas 6, 9 y 12.
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