Los administradores sociales de
las sociedades mercantiles no cotizadas viven con pavor ante la posibilidad de
que los socios minoritarios puedan ejercitar su derecho a que la empresa les
compre las acciones a un precio razonable si no reparte dividendo, a partir del
quinto año desde la inscripción de la sociedad en el Registro, tras la entrada
en vigor de la reforma del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital
(LSC), que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2017, después de seis años de
suspensión, desde su aprobación el 2 de octubre de 2011. El artículo intentaba
evitar la conflictividad societaria y el abuso a los minoritarios: en las
sociedades cerradas, la existencia de grupos de control estables puede impedir
a los minoritarios obtener cualquier rendimiento económico de la sociedad. Una
peligrosa situación Si antes los mayoritarios resolvían sobre la aplicación de
los resultados y decidían el reparto de dividendos, ahora se han cambiado las
posiciones y los minoritarios han sido investidos de un gran poder. Este poder
puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse
obligada a destinar sus recursos al reparto de un dividendo anual mínimo o a
reintegrar el valor de las participaciones o acciones a quienes opten por
separarse de la sociedad ante la falta de reparto del dividendo. Un problema de
la puesta en práctica de este precepto, y que puede desestabilizar
económicamente a muchas sociedades, es la posible falta de liquidez en la
tesorería para abonar el dividendo, que evitaría ejercitar el derecho de
separación. En la situación económica actual, muchas sociedades, pese a obtener
beneficios, carecen de liquidez para satisfacer el dividendo mínimo legal, y su
situación tampoco les permite restituir las aportaciones de sus socios en caso
de que estos ejerciten su derecho de separación por no haberse acordado el
reparto del referido dividendo mínimo, pudiendo la aplicación del precepto
avocar a muchas sociedades a la necesidad de solicitar el concurso de
acreedores ante la falta de liquidez. Ante la situación generada, el Grupo
Popular del Congreso de los Diputados ha presentado una proposición de ley con
la que pretende modificar el artículo, al considerar que la intención del
artículo, que no era otra que intentar evitar situaciones de abuso de los
socios mayoritarios, puede originar la situación inversa, en la que los
minoritarios podrían utilizar este derecho de separación de forma abusiva,
controlando la decisión sobre el reparto de dividendos en la sociedad.
Asimismo, la proposición del Grupo Popular considera también que, desde un
punto de vista técnico, el texto vigente contiene expresiones que pueden dar
lugar a problemas de interpretación y que, por tanto, pueden incrementar la
litigiosidad judicial. La propuesta de nueva redacción va encaminada a
encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la
legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando
ello sea posible y razonable, es decir, mantener el espíritu del artículo,
protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables
a las sociedades. La LSC, en su artículo 93, reconoce al socio un derecho legal
a participar en los beneficios de
la sociedad, pero debe señalarse
que esa participación en los beneficios se configura como un derecho abstracto
al dividendo, naciendo el derecho de crédito sólo cuando, existiendo beneficios
repartibles, la junta general lo haya decidido expresamente, en cuyo caso nace
el derecho concreto al dividendo. En la norma vigente se atribuye a la junta
general la competencia para decidir sobre los beneficios sociales, y la
procedencia o no del reparto de dividendos, debiendo determinar el acuerdo de
la Junta, en su caso, la cantidad, forma y momento de su pago. Un problema en
la empresa familia Se trata de un caso muy corriente en herencias familiares en
las que el padre deja a sus hijos participaciones sociales en lugar de cuotas
de propiedad sobre los activos del patrimonio social y uno de ellos logra
hacerse con una mayoría. Considera el Grupo Popular en su proposición de ley
que, como la mayoría accionarial en la junta general puede imponer sus criterios,
el artículo 348 bis propone una medida de protección a los socios minoritarios,
para que cuando estos sientan que no se defienden sus intereses, puedan
separarse de la sociedad y defender sus propios intereses. La necesidad de un
acuerdo previo en la Junta para aplicar el resultado, regulado en el artículo
273 de la LSC, ha provocado, en numerosas ocasiones, en sociedades familiares
en la segunda o tercera generación, un abuso por parte de los socios
mayoritarios, quienes pueden oponerse reiteradamente en la Junta al reparto del
dividendo y optar por su reinversión continua en la sociedad. En numerosas
ocasiones, los mayoritarios ya obtienen retribuciones de la sociedad como
administradores o salarios por cargos directivos. En definitiva, lo que recoge
el artículo 348 bis de la LSC no es el nacimiento legal de un derecho concreto
al dividendo que haga obligatorio para la sociedad su abono, pues ello
resultaría contrario a la autonomía de la Junta y a la libertad de empresa,
sino que el legislador ha previsto un derecho individual y disponible de
separación que faculta para, en determinadas circunstancias, salir de la
sociedad. Además, dado que el derecho de separación es disponible
individualmente por los socios, dicho derecho puede ser eliminado o restringido,
bien por vía estatutaria cuando todos los socios por unanimidad así lo decidan,
o por pactos parasociales
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